而反过来说,由此产生的大量司法判决和论据,经过进一步的整理与提炼又成为法教义学研究的基本素材。
[7]事实上从法律适用结果看,任何单一系属的冲突规范都可以视为是一条有条件的选择性冲突规范,其系属的选法条件是:首先适用单一系属指定的法律。五是作为法无规定时的法律适用补白或兜底(Gap - filler)。
4.系属的阶梯化同时还是系属从单一走向多元整合的体现,而这正是体系化的精神。参见〔德〕康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1990年版,第223页。[22]尽管存在争议,但仍有文献认为我国《永徽律》中化外人相犯条属于冲突规范。因此,本案中,受案法院事实上是对第21条的系属进行了能动的司法续造,即共同经常居所地法>共同国籍国法>(一方经常居所地或国籍国+婚姻缔结地)法>婚姻缔结地法,最终受案法院适用婚姻缔结地法有无法可依之嫌。在当代系属构造的一般合理性考量中,当系属符合最密切联系、或在最密切联系不能的情形下符合次密切联系时,以此类推,可一般地认为该系属具有法律适用的合理性。
至于系属体系化方式之二,即是为系属整体引入原则性的系属,或系属的一般原则,这是体系化系属的根本特征。如有的国家只为整个系属体系设定一般的原则系属[27],而另一些国家则只规定矫正性系属[28],或补缺性系属[29],还有的国家则同时采取了两个或多个体系化方式[30]。法律适用涉及的首先是一种意志与感觉行为,而非认知行为,所以要拒绝传统法教义学提倡的所有伪逻辑技术,因为它们只是对根据意志与感觉想要获得的结论进行了包装。
所以,法教义学上当采后者。有相关的著作与个别单行法的评注书出版。故而有论者认为,教义学的基本功能首先就在于使得平等性和相似性变得透明化。法教义学的形式性对于法律主体的个人行动自由而言具有重要意义,它保障了个人的行动计划受到预先确定的同等标准的衡量。
三、法教义学与融贯法律体系的建构 一个融贯的法律体系的存在是保障法的安定性的制度基础。[9]始于16世纪初的人文主义法学,致力于对罗马法素材的重新系统整理,相信法律应当能像其他科学一样,通过从一般到特殊的逻辑推理形式来加以表达。
即使是在继受他国法律的基础上,也可以结合本土习惯发展出自己独特的法教义。(二)作为知识与作为方法的法教义学 通过上述简要的观念史梳理可以发现,尽管不同时期和不同学派对法教义学的理解不尽相同,对它的评价褒贬不一,但没有人否认,法教义就是由法学发展出的一般性权威命题或原理。它们经由法学者提炼、加工和体系化,对于法律适用甚至立法具有拘束力。合宪性解释其实是一种体系解释和目的解释的混合体。
许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期。如果说法治代表着人类普遍的政治理想,也是值得追求的国家治理模式的话,那么诞生于18、19世纪之交的法教义学一定暗合了这种理想与模式的内在主张,因而它才能够为法律人所接纳,并在各国法治建设的进程中据有自己独特的地位。二是筛选和排除的功能。融贯的法律体系要尽可能少地包含彼此冲突的规范。
司法裁判必须从普遍性的规范出发,假如既定法律规范不清晰,就要构造出清晰的解释性规范,而这些新的规范也必须是普遍的、适用于不特定多数人的规范。[74]在此,除了禁止引用证立或加重刑罚的习惯法来施加刑罚外,其余两个子原则都可能与法教义学发生关联。
随着18世纪末19世纪初法典化运动的开展,启蒙时代自然法的理性预设得以实现,实在法成为法学关注的核心,以何种体系建构和解释实在法重新成为问题。将法治等同于形式合法性的法治版本,在依法而治之外附加了一些更严格的条件。
[51]即使是实质法治论者,如德沃金,虽然认为法治的概念应当包含它的目的,即保护个人权利免受国家强制力的侵害,但也都不否认将法的安定性作为法治要素之一。制定法实证主义进一步强化了体系的观念,认为它是阐释法学本质概念与基础概念之教义学的必要基础。考虑到该译法已在学界被广泛领会,在没有更好的译法之前,仍采之。[43]从这个角度看,法教义学也是一套独特的方法体系。同时,既然法教义作为一般性法学命题或原理具有权威性,那么法教义学就同样可以从方法论的角度来理解。[48]若以这种方式来理解法治,那么这个概念本身就没有真正的意义,因为它仅仅被认为是治理社会的一种手段,在任何存在法律的社会都可能存在这种意义上的法治。
有时立法本身会预先规定解决这些冲突的形式准则或程序性规定,如我国立法法第87-89、92、94、95条,但很多时候则需要由法教义学来提供解决办法。法律解释取向于实在法的客观意义。
没有法律体系能够放弃这一功能,因而也就不存在任何脱离特定教义学基本要素的法律体系。[26]它反对这样一种认知教义,即法官必须将案件事实合乎逻辑地涵摄于规范之下,并运用概念计算以及通过概念构造或根据体系填补漏洞,但不应进行评价,更不能自己创造规范。
从这个意义上讲,前几年学界热议的司法能动主义立场就需要被谨慎对待。(一)教义学方法的层面 在教义学方法的层面上,应当注重对于法学方法论与一般法学说的研究。
教义学观念与公理化体系思想紧密关联,成为理性自然法时代的最大特征。概念法学将法教义视为法条和概念的集合,将法教义学视为建构法教义体系的方法纲要。[22]在对法学的认知上,它导致了科学法观念的诞生。一方面,宪法在法律体系中居于最高效力层级,依据宪法原则解释普通法条款合乎整个法律体系的要求。
另一方面,作为地方性知识,对于案件的当事人习惯也具有很强的说服力。具体来说,它既是一种独特的思维形式,也是一种独特的作业方式。
[23]这种法律的公理体系之梦在欧洲进入大规模法典化时代之后达到了顶峰。正因为如此,习惯(法)的研究在中国学界一直是一个热门:有学者长期关注地方习惯法并著作甚丰。
[17]在法教义学的方法论层面,历史法学将教义的与体系的作了概念上的分离。在刑法领域,稳固的法教义学有助于维系罪刑法定原则。
它使我们可以借由经加工的体系学来掌握相关领域规则的整体,以获得关于这些规定之内部关联的洞见,从而最终获得关于法秩序之结构的洞见。今后,学界对于判例的研究应予以系统化。在他看来,法教义学尽管是概念—规则的体系,但必须受到有机的法律制度的体系的制约。在此,教义学扮演着单向的筛选或鉴定机制的角色:它或多或少预先为裁判的内容打下了烙印,并划定了裁判可能的界限。
法无明文不为罪、法无明文不处罚也是法治的基本要求。[64]例如,关于死刑之价值和正当性的一般讨论可以为法律论证提供材料,但是在司法裁判中就死刑问题进行的辩论必须以现行的制度、制度背后的意图、判例等为限定条件,必须以教义学论证的方式来进行。
所谓上不去,是说以往的研究对于继受而来的学说没有给予法理论层面的反思,仔细辨明哪些是属于体现方法论必要构造的学说,哪些又属于仅体现特定国家甚至特定学者之个性的学说。坚持严格形式主义的法治观念被称为形式法治观念,而坚持法治同时还提出了某些实质要求的观念被称为实质法治观念。
也就是说,法教义学使我们在面对实践问题时,不必每次都从头开始在每个问题点上去考虑所有的解决方案,而是可以参考过去对于类似问题形成的固定解决路径,使法律判决的作出在很长的时间段被固定化。[98]但是,由于制度约束、知识储备与激励机制等方面的原因,如想在民法典制定之后迅速组织人力编纂法典评注,尚有大量的预备性工作要做。
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